裁判要旨

在公共场所或者公共交通工具上盗窃他人随身携带的未离身财物，属于法律规定的“扒窃”，盗窃放置在行李架上未与被害人身体有直接接触的财物，不宜认定为“扒窃”。是否贴近人身，是否会同时危及他人人身安全，是区分“扒窃”与普通盗窃的关键。

案情

安阳县人民法院经审理查明：2010年9月17日上午，被害人牛某某乘坐林州到安阳的牌照为豫E1****的长途客车，牛某某将大旅行包放在头顶的车架上。当长途客车行驶至安阳县许家沟乡安林路岗西村段时，被告人薛某某等人上车，薛某某将牛某某放在车架上的灰格子旅行包内的黑色森马斜挎包偷走，包中有现金340元、诺亚舟电子词典一部、诺基亚3100型手机一部、索尼爱立信手机电池一块。随后薛某某等人下了长途客车，薛某某等人作案过程被与牛某某一块乘车的同事魏某某用手机拍摄下来。安阳县价格认证中心价格鉴定结论书鉴定结论为，被盗物品价值共计809元。加上被盗现金340元，薛某某等人共计盗窃财物1149元。另查明，2012年3月29日安阳市殷都区人民法院作出（2010）殷刑初字第134－1号刑事判决书，以聚众斗殴罪判处薛某某有期徒刑三年，缓刑五年。

裁判

安阳县人民法院经审理认为，检察院指控薛某某“扒窃”构成犯罪不当，“扒窃”所窃取的随身携带的财物应当限缩解释为未离身的财物，即被害人的身体应当与财物有接触，据此被告人薛某某在公共汽车上盗窃行李架上的财物，不属于法律规定的“扒窃”，不能以“扒窃”定罪。2010年9月17日薛某某作案时盗窃数额为1149元，依照当时的法律即1997年刑法规定构成盗窃罪，但2013年最高人民法院关于盗窃罪的司法解释及河南省高院关于盗窃数额的规定盗窃罪数额较大起点调整为2000元，根据从旧兼从轻的原则，新法原则上不溯及既往，但新法不认为是犯罪或者处刑较轻的，按新法处理。本案以数额定罪应适用新的规定，即薛某某犯罪数额未达到数额较大的标准，据此薛某某之行为不构成犯罪。案件审理过程中，安阳县人民检察院撤回起诉。

评析

《刑法修正案（八）》将“扒窃”行为作为盗窃罪，没有情节和数额限制。该案的关键争议点即薛某某的行为是否属“扒窃”，构成盗窃罪。根据2013年4月4日起实施的《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第3条第4款的规定，在公共场所或者公共交通工具上盗窃他人随身携带的财物，应当认定为“扒窃”。

一、对扒窃中“随身携带的财物”的理解

“随身携带的财物”范围究竟有多大，通说认为须为被害人直接占有和控制的财物，但究竟该占有、控制是做扩张理解还是限缩理解，刑法理论界和司法实务界尚存较大分歧。第一种观点认为该财物应包括被害人实质上可控制之物，包括放在身边目光可及的财物。如张明楷教授认为随身携带的财物包括他人带在身上或者置于身边附近的财物，例如在公共汽车上窃取他人口袋内、提包内的财物，在火车、地铁等公共场所窃取他人置于货架上、床底下的财物均属于扒窃。[张明楷：《盗窃罪的新课题》，载2011年第8期《政治与法律》。]第二种观点认为该财物是指被害人带在身上或者放置于身边附近，置于其随时控制、支配之下的财物。包括财物虽然未附着于主人的身体，但距离极近，触手可及可用身体随时直接触摸。如放置在座椅旁、自行车车框内等的财物。[任素贤、秦现锋：《扒窃的入罪要件及司法认定》，载2012年4月18日上海法治报B05－前沿观察。]第三种观点认为该财物应限缩为未离身的财物，即被害人的身体应当与财物有接触，如装在衣服口袋内的手机、钱包，手提、肩背的包；坐、躺、倚靠时与身体有直接接触的行李。即不仅盗窃被害人放置于火车或汽车等交通工具行李架上的财物不成立扒窃，即使是盗窃被害人放置于座位旁边的财物，甚至是盗窃被害人挂在座椅背上的衣服口袋或者包中的财物，也都不构成扒窃。[胡云腾、周加海、周海洋：《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》的理解与适用，载2014年第15期《人民司法》。]笔者同意第三种观点，理由如下：

1、辞海将“扒窃”定义为“从别人身上偷窃钱物”，因此按照文义解释，也仅仅限于他人身上的物品，该“身上”即意味着必须是与他人身体密切接触的财物，否则不能称之为“扒窃”。

2、符合立法原意，立法者将“扒窃”行为入罪的立法意图是试图通过降低扒窃行为的入罪门槛，打击扒窃惯犯、结伙扒窃犯以及流窜扒窃犯，其次通过严惩扒窃行为以保护被害人的人身安全及社会公众的安全感。

3、能够恰当反映扒窃相对于普通盗窃更为严重的危害性。只有当某一财物与被害人身体紧密接触时，才会对被害人的人身造成潜在的随时可转化为现实存在的危险。对这类行为，不论盗窃数额多少都予以定罪处罚才具有合理性。如果财物已离身，脱离了被害人的直接占有和控制，引发犯罪分子制止被害人反抗从而危害人身安全的概率就会大大降低。将盗窃可被被害人实际控制但脱离被害人身体接触的财物认定为扒窃的范围，有悖于刑法的谦抑原则，存在刑法滥用的可能性。

4、将随身携带作缩小解释可以为“扒窃”与普通盗窃提供明确的可操作的界限。放置在人身上的财物处于其私人空间范围，只有占有人本人才能独立支配的空间，占有人对财物的占有属于“紧密占有”。而一旦财物脱离人的身体，财物已经不再处于只有占有人才能独立支配的空间，占有人只能依据所有权才能主张其占有，此时占有人对财物的占有就属于“松弛占有”此时宜按照普通盗窃定罪量刑。

具体到本案，被告人薛某某在公共汽车上盗窃行李架上的财物，不属于2011年5月1日施行的《刑法修正案（八）》，规定的“扒窃”，不能以“扒窃”定罪。

二、从旧兼从轻原则原则的理解与适用

从旧兼从轻原则的内在精神和价值追求是在罪刑法定原则的基础上最大限度的保护被告人的合法权益,充分体现了刑罚的目的。根据这一原则，对于刑法修订施行前这段时间内发生的行为，应按以下不同情况分别处理：

1、当时的法律不认为是犯罪，而修订后的刑法认为是犯罪的，适用当时的法律，即修订后的刑法没有溯及力。对于这种情况，不能以修订后的刑法规定为犯罪为由而追究行为人的刑事责任。

2、当时的法律认为是犯罪，但修订后的刑法不认为是犯罪的，只要这种行为未经审判或者判决尚未确定，就应当适用修订后的刑法，即修订后的刑法具有溯及力。

3、当时的法律和修订后的刑法都认为是犯罪，并且按照修订后的刑法总则第四章第八节的规定应当追诉的，原则上按当时的法律追究刑事责任，即修订后的刑法不具有溯及力。但是，如果修订后的刑法处刑较轻的，则应适用修订后的刑法，即修订后的刑法具有溯及力。

本案中，被告人薛某某盗窃价值1149元财产，依照行为当时的法律即1997年刑法规定构成盗窃罪，但2013年最高人民法院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》及河南省高级人民法院发布盗窃罪数额较大起点调整为2000元。根据从旧兼从轻的原则，本案以普通盗窃数额定罪应适用新的规定，即薛某某犯罪数额未达到数额较大的标准，薛某某之行为不构成犯罪。

本案案号 ： （2014）安刑初字第224号

案例编写人：河南省安阳市中级人民法院 邢霞 河南省汤阴县人民法院 付培育 苏勋