【案情】

公诉机关汤阴县人民检察院。

被告人张志波，男，1985年1月14日出生，汉族，小学文化，农民，住汤阴县菜园镇杨庄村。2005年12月9日犯盗窃罪被滑县人民法院判处有期徒刑1年，2006年12月14日因盗窃被安阳市公安局劳动教养1年3个月。因涉嫌犯盗窃罪于2008年2月24日被汤阴县公安局刑事拘留，同年3月4日被汤阴县公安局逮捕。

汤阴县人民检察院指控：被告人张志波犯盗窃罪，向汤阴县人民法院提起公诉。请求依法判处。

经汤阴县人民法院审理查明：

2008年2月24日凌晨约2时，被告人张志波到汤阴县菜园镇二伏厂村张有林家，在其家的过道内盗窃黑色踏板式宝悦牌电动车自行车1辆，改锥2把、废铁1块，经评估总价值2285元。当日早晨张志波骑盗窃的电动自行车行至汤阴县人民路信合大厦十字路口时被汤阴县公安局巡逻民警抓获。赃物已追退。

【审判】

汤阴县人民法院审理后认为，被告人张志波以非法占有为目的，盗窃公私财物，数额较大，核其行为已构成盗窃罪，公诉机关指控的罪名成立。被告人张志波在刑罚执行完毕后五年内又犯应判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯。依据《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第五十三条、第六十五条第一款及《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第六条第三项之规定，按盗窃罪判处被告人张志波有期徒刑三年，并处罚金人民币2000元。

宣判后，被告人张志波未上诉，公诉机关未抗诉，现判决已生效。

【评析】

本案在审理过程中，存在两种不同意见：

一种意见认为，被告人张志波盗窃他人电动自行车，数额较大，构成盗窃罪，但不构成累犯。因其虽然在刑罚执行完毕后五年内再次故意犯罪，但其盗窃数额较小（2285元），案发后赃款赃物已退还被害人且当庭认罪态度较好，可能判处管制、拘役等刑罚。依据《中华人民共和国刑法》第六十五条之规定，被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚。因为只有当前罪与后罪都是比较严重的犯罪时，才成立累犯，故该案中被告人张志波实施盗窃犯罪的行为不符合累犯的构成要件，不应认定为累犯。

另一种意见认为，被告人张志波盗窃他人电动自行车，数额较大，构成盗窃罪。其在刑罚执行完毕后五年内再次故意犯罪，虽然盗窃数额较小，有退赃情节，但依据《中华人民共和国刑法》第六十五条之规定，应直接从重处罚，适用累犯制度，判处有期徒刑以上刑罚。原因是累犯制度的主观条件是前后两罪都是故意犯罪；刑度条件是前后两罪都是或者应当是有期徒刑以上刑罚；时间条件是后罪发生在前罪的刑罚执行完毕或赦免以后5年内。同时，对累犯从重处罚，主要是基于特殊预防的考虑。是对行为人所犯的新罪从重处罚，对新罪从重处罚的根据则是其无视以往刑罚的体验而再次犯罪；而不是动摇对前罪所判的刑罚，更不是针对前罪判处刑罚。况且，目前正在开展打击“两抢一盗”犯罪专项斗争活动，根据法律规定及政策要求，故被告人张志波应适用累犯制度予以处罚。笔者同意第二种观点。

刑法第65条第1款规定：“被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪除外。”这是关于一般累犯的规定。据此，一般累犯的成立条件如下：

1．前罪与后罪都必须是故意犯罪，如果前后两罪或者其中一“罪是过失犯罪，就不成立累犯。而累犯制度的设立以遏制犯罪人再次犯罪为目的。该案中前后两罪皆为故意盗窃犯罪，故符合累犯制度的主观要件。

2．前罪被判处有期徒刑以上刑罚，后罪应当判处有期徒刑以上刑罚。

值得注意的是，在该案中行为人所犯后罪虽然数额仅为2285元，且犯罪情节较轻，但并不当然应判处管制、拘役，《中华人民共和国刑法》第二百六十四条规定的内容是，盗窃数额较大，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。河南省高院、人民检察院、公安厅三部门于1998年确定的我省盗窃罪的数额标准是：数额较大八百元以上；数额巨大一万元以上；数额特别巨大五万以上。于是，对被告人张志波判处有期徒刑、拘役、管制均符合法律规定，对该案适用累犯制度的处罚并非有意识地将不应判处有期徒刑的后罪判处有期徒刑的做法。

3．后罪发生的时间，必须在前罪所判处的刑罚执行完毕或者赦免以后的5年之内。该案被告人张志波2005年12月9日犯盗窃罪被滑县人民法院判处有期徒刑1年，2006年12月14日因盗窃被安阳市公安局劳动教养1年3个月。故符合累犯制度的时间条件。

综上所述，该案中被告人张志波符合累犯制度的各个条件，可以适用累犯制度，从重处罚。